Les préoccupations doctrinales ou théoriques en droit international n’ont pas bonne presse. Elles répercutent le doute sur l’existence même de la discipline, elles reproduisent des présupposés à la fois archaïques et irréconciliables, relançant à l’infini des controverses académiques auxquelles on ne saurait rien ajouter. Mieux vaut suivre l’évolution du droit positif dans son enrichissement et sa technicité croissante. Auprès des gouvernements, des organisations internationales, des juridictions, l’internationaliste affirme ainsi le caractère opératoire et pratique de sa réflexion. L’agnosticisme doctrinal est signe de disponibilité intellectuelle et d’ouverture d’esprit. Pourtant, n’est-il pas juste de considérer que, en regard de cette tendance, le souci doctrinal, la tendance à l’abstraction et à la systématisation sont les fidèles compagnons de route de l’internationaliste? Ce n’est pas malgré les difficultés théoriques propres à la discipline qu’il s’y attache, mais précisément à cause d’elles. Sur ce plan, il doit toujours combattre deux nostalgies : le modèle kelsenien d’abord, la référence à la perfection supposée de l’ordre juridique interne ensuite. Comment ne pas se fondre dans la pyramide? Ses lignes sont pures, ses surfaces réfléchissent la lumière extérieure; on peut cheminer de mille manières à l’intérieur sans affecter la perfection de son principe; son sens demeure énigmatique et ajoute une dimension spirituelle à l’objet géométrique; elle se resserre en un point et s’épanouit en lignes de fuite divergentes; elle s’enracine solidement à terre et s’élance vers le ciel. Unité, multiplicité, hiérarchie, formalisme, c’est l’armée, l’Eglise, l’Etat de droit, la liberté et l’obéissance, un principe de résolution des contradictions, J.-J. Rousseau, l’utopie internationaliste, et la norme fondamentale demeure insaisissable. Parallèlement, comment échapper à l’ordre juridique interne idéalisé, à la rigueur et à la précision de ses normes, à la perfection de son processus d’application, à ses codes, à ses juges, à ses rassurantes certitudes, à sa toute puissance? Il est bien difficile de s’arracher à ces images mères pour plonger dans une pratique juridique combien plus complexe, composite, confuse, voire incohérente. L’étude du système juridique international – l’ensemble des actes et des normes émanant des sujets de droit international et s’appliquant à leurs relations – semble appeler et décevoir dans un même mouvement ceux qui recherchent un principe unificateur, intégrateur et explicatif du phénomène juridique. L’internationaliste vit souvent dans cette contradiction. Epris d’ordre, de rigueur, de régularité, il observe une diversité, un inachèvement, des conflits dangereux pour la paix, inadaptés au développement, blessants pour l’esprit. Il en résulte souvent une conscience malheureuse, au moins une inquiétude, qui en font un révolutionnaire virtuel, un subversif discret, guettant dans les évolutions du droit positif les fissures, voire les ruptures, par où il pourra tenter de glisser son rêve fédéraliste, ou œcuménique. Mais ces aspirations elles-mêmes lui semblent bientôt suspectes, partielles, à la fois parce qu’elles contredisent le droit en vigueur, et parce qu’elles correspondent à la projection d’intérêts particuliers. Au premier déchirement entre l’analyse et le modèle du bon droit, s’ajoute la contradiction entre les modèles et bientôt le doute sur la pureté des modèles eux-mêmes. Le fait que les Etats, et surtout les Etats récents, tendent à s’emparer de ces modèles, voire à en définir de nouveaux en fonction de leurs aspirations, ne peut qu’accroître cette défiance. Ainsi l’internationaliste risque fort d’être enfermé dans ce dilemme. Il se mutile s’il renonce à la systématisation doctrinale; il devient un militant s’il adhère à un modèle, dont il lui est bien difficile de séparer la valeur normative du caractère explicatif. Il lui faut dès lors borner ses ambitions. Sans renoncer à la systématisation – ne serait-ce que parce que la théorie abrège le chemin de la connaissance -, il lui faut rechercher une neutralité normative, en ce sens qu’il doit refuser d’opposer un « bon droit » à un « mauvais droit ». Tout autant qu’il doit s’interdire de dénoncer une prétendue décadence du droit international classique au profit d’un droit nouveau perverti et affaibli, il ne lui est pas permis, sans mélanger les genres, de proclamer que l’ancien droit n’était qu’une forme d’oppression tandis que le nouvel ordre sera seul conforme aux aspirations de l’humanité. Il peut certes considérer ces prises de position comme des données extérieures, utiles pour la connaissance du droit et de son évolution, mais son approche sera plus féconde si, en tant que juriste, il refuse de s’impliquer directement dans ces contradictions. Il est vrai qu’il est tributaire de son environnement. Mais son honnêteté – et non son objectivité – doit le conduire à s’en distancier autant qu’il le peut, et non à s’y abandonner passivement. Cette prise de position ne vise pas à l’originalité, mais à situer ce qui va suivre. L’objet de ces observations, nécessairement schématiques, est de tenter d’apporter à l’analyse du droit international comme ensemble normatif quelques idées simples et complémentaires. Elles soulignent l’originalité irréductible du système juridique international par rapport aux autres systèmes juridiques. Elles soulignent également sa fidélité à lui-même, puisque, en se développant, il ne fait qu’actualiser ses propres virtualités. Elles s’efforcent de mettre l’accent sur des données parfois considérées comme secondaires, ou alors traduisant l’infirmité du droit international, tandis qu’au contraire elles expriment sa nature même : la quasi absence de règles générales, ainsi que les limites et les degrés du caractère obligatoire des normes – c’est-à-dire leur relativité (I) ; les conditions aléatoires et complexes suivant lesquelles s’opère le changement des règles, leur mobilité (II) ; enfin l’ homogénéité des normes, résultant de leur commune origine, l’engagement des Etats (III) .
I. – RELATIVITÉ
Sans doute ce principe de relativité des normes est-il le plus caractéristique et le plus important du droit international. Il est en même temps le plus déconcertant pour celui qui aborde son étude avec une préoccupation idéologique ou moraliste, voire purement intellectuelle. Il signifie en effet que les normes sont fondamentalement différentes des impératifs moraux, universels et permanents, mais aussi qu’elles ne sont pas nécessairement soumises à un principe logique comme celui de non contradiction. Elles ne sont ordonnées ni dans l’esprit du Décalogue ni dans celui de la logique formelle – et pas davantage sur la base d’un principe hiérarchique commun aux différents droits internes. Le terme de relativité peut être entendu dans plusieurs sens différents. En un premier sens, il signifie que le droit international n’est pas appliqué de façon uniforme aux sujets, que chacun d’eux peut, dans une certaine mesure, en développer sa propre conception. Il existe autant d’états du droit international que d’Etats en droit international. Les normes qu’ils acceptent, les situations qu’ils reconnaissent, les conséquences qu’ils en tirent dans leurs ordres internes, sont différentes. Au-delà ainsi du principe de supériorité de la règle internationale sur les règles internes, il appartient à chaque Etat de définir les modalités de sa mise en œuvre, et ils le font de manière très diversifiée. On ne s’attachera pas davantage à ce dernier point, qui concerne les rapports entre droit international et droits internes. Un sens différent, ou une autre manière de le percevoir, oppose la relativité à la généralité. Il conduit à s’interroger sur l’existence et sur la portée des règles générales en droit international et à constater la relativité du champ d’application des normes (A). Mais la relativité peut viser également l’intensité des obligations. Celle-ci est variable et susceptible de gradations, sans que la hiérarchie entre elles soit clairement organisée et préconstituée (B). A) Relativité du champ d’application On peut d’abord la mesurer en passant en revue les différentes catégories de normes consacrées par le droit positif, ensuite la caractériser en constatant ses limites, butoirs ou fondements. 1. On illustrera par des exemples rapides la relativité des normes internationales. – S’agissant d’abord des normes conventionnelles et en dépit de la référence de l’article 38 § 1 du Statut de la Cour aux «conventions … générales », on sait qu’il n’existe pas de traité qui soit pleinement universel, pas même la Charte des Nations Unies. Le principe de l’effet relatif, parfois contesté mais pleinement consacré, que ce soit par l’article 38 lui-même (« conventions … établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige »), ou par la Convention de Vienne sur le droit des traités, s’oppose à l’extension immédiate du traité aux tiers. L’expression de traités généraux n’est donc qu’une approximation, une hypothèse limite qui est demeurée jusqu’à présent virtuelle. – Il en va de même pour ces actes dérivés que sont les résolutions des organisations internationales. Quand bien même elles viseraient tous les Etats, à la cantonade, et s’adresseraient urbi et orbi à la communauté internationale, elles ne peuvent avoir d’effet, au moins d’effet direct et initial, qu’à l’égard des membres de l’organisation, et sous réserve que ceux-ci ne soient pas en mesure de contester efficacement leur validité. Quant aux décisions juridictionnelles, arrêts, avis, sentences diverses, l’extension de leur force juridique reste enfermée dans le principe de l’autorité relative de la chose jugée, quelle que soit la généralité apparente de leurs démonstrations et l’abstraction de leur motivation. – Les principes généraux de droit soulèvent une interrogation d’une autre nature, indépendante de leur caractère subsidiaire. Si l’on admet que «les nations civilisées» n’ont pas de contenu idéologique ou discriminatoire précis, ils se forment en prenant en considération les ordres internes de l’ensemble des Etats, c’est-à-dire des systèmes juridiques organisés. Mais ici il convient de distinguer la généralité des principes quant aux normes elles-mêmes, et quant aux sujets concernés. S’agissant des sujets, sont visés en premier chef la CIJ, qui a la charge de les appliquer dans une affaire déterminée, et les Etats parties au Statut de la CIJ. Encore ces derniers ne sont-ils concernés que par l’intermédiaire de la Cour : s’ils les appliquent directement dans leurs relations mutuelles, on sera en réalité en présence d’un processus coutumier. La généralité n’est donc que très approximative, et même très relative. S’agissant des normes elles-mêmes, si tant est qu’elles soient encore mises en œuvre – car la destinée ordinaire d’un principe général est, dès qu’il est reconnu et appliqué, de se transformer en règle coutumière -, la jurisprudence a plutôt mis l’accent sur leur relativité. Ainsi, dans l’affaire de la Barcelona Traction, la CIJ se réfère implicitement à des principes généraux relatifs aux sociétés anonymes. Il est clair que ce type de principes ne peut provenir de et ne s’appliquer qu’à des Etats qui connaissent ce type d’institution. – Quant aux actes unilatéraux étatiques, ils sont soumis à la même relativité de principe de leurs effets. Conformes à une règle, ils valent pour tous ceux qui l’acceptent; dérogatoires, ils ne sont opposables qu’à ceux qui acceptent de les prendre en considération. Certes, la CIJ, dans l’affaire des Essais nucléaires, a construit la théorie d’un acte unilatéral comportant un engagement « vis-à-vis de la communauté internationale », et donc ayant une portée pleinement générale. Cette affirmation n’est, en tout état de cause, revêtue que de l’autorité relative de la chose jugée, et n’en bénéficie même pas nécessairement. Cette généralité de la portée des actes unilatéraux est au surplus un cas limite, et l’on peut avancer à leur égard que leur portée générale n’est qu’un cas particulier de leur relativité de principe. – Le fond du problème de la généralité des normes concerne à l’évidence la coutume, grande vivandière du droit international général. Sa généralité semble même de droit commun, puisque les coutumes régionales ou locales sont souvent présentées comme une variété adventrice et subalterne. Cette généralité mérite cependant d’être sérieusement nuancée. D’abord, les coutumes générales sont normalement applicables aux Etats, du consentement desquels elles proviennent, et non aux autres catégories de sujets, spécialement aux organisations internationales. Celles-ci sont essentiellement soumises au régime spécial déterminé par leur charte constitutive. Ensuite, lorsqu’on s’efforce de déterminer le contenu de ces coutumes générales, elles apparaissent singulièrement peu nombreuses, voire aléatoires. On pourrait dire qu’elles bénéficient d’une présomption de généralité, qui n’est pas irréfragable, qu’elles sont générales de façon approximative ou hypothétique. Prenons ainsi l’exemple du statut de l’Etat, dont les principes sont de nature coutumière, même s’ils sont partiellement codifiés par la Charte de l’ONU. M. Guy de Lacharrière a justement souligné que l’égalité souveraine était susceptible d’atteintes, et l’on sait qu’on peut s’interroger, de façon générale, sur le développement d’un principe de spécificité des Etats qui mettrait l’accent sur leur situation concrète. Les Etats sont virtuellement souverains et égaux, mais, dans leur pratique juridique, ils acceptent un certain nombre d’amodiations qui portent atteinte à la généralité effective du principe. Si l’on prend maintenant l’exemple d’un principe sacré comme Pacta sunt servanda, à la généralité duquel la logique prête son concours au droit positif, on peut également émettre quelques doutes. On est parfois tenté d’en faire dériver l’ensemble du droit international, et de lui reconnaître une généralité absolue. En réalité, ce principe ne paraît valoir que pour les traités, c’est-à-dire pour une catégorie particulière d’actes juridiques, et non pour leur intégralité. Lui échappent les actes unilatéraux, dont la CIJ a indiqué, dans l’affaire des Essais nucléaires, qu’ils tiraient leurs effets de la bonne foi, autre principe sur lequel on va revenir. Pour la coutume, la référence n’est pas indispensable, si elle n’est pas impensable. Mais il paraît impossible de fonder le droit international sur un principe unique, comme le droit interne est tout entier contenu dans la souveraineté de l’Etat. La bonne foi semble même le principe le plus général, même si son caractère instrumental apparaît relativement faible. Pacta sunt servanda de bona fide en est une application et une implication, et elle contient également, outre les actes unilatéraux, la coutume internationale, comme elle gouverne l’ensemble du comportement des sujets de droit international. C’est dire que l’existence concrète de coutumes générales n’est pas en cause. Nombre d’entre elles sont formulées dans l’article 2 de la Charte. D’autres concernent, par exemple, le droit des espaces maritimes. Mais elles demeurent exceptionnelles, et leur universalité un cas limite. La généralité ne signifie pas autre chose qu’une aptitude, et même une vocation à régir l’intégralité des sujets de droit. Mais, comme l’on sait, il faut distinguer l’existence d’une règle générale et son opposabilité. Un Etat peut toujours, au stade de la formation d’une règle de ce type, marquer par son attitude qu’il ne l’accepte pas. Il n’empêchera pas cette formation, mais rendra la règle inopposable en ce qui le concerne. Ainsi la généralité du principe ne fait pas obstacle en définitive à la relativité. Sur un autre plan, il existe une limite importante à la généralité concrète des coutumes : c’est la possibilité, largement établie, d’y déroger par des accords particuliers. Ce point concerne l’intensité de la force obligatoire, et l’on y reviendra ultérieurement (infra, II). Mais il conduit à se demander si les seules règles pleinement générales ne peuvent pas être les principes du jus cogens. – Si l’on se réfère à la conception du jus cogens retenue par la Convention de Vienne, la généralité est un élément constitutif des normes elles-mêmes, puisqu’elles doivent relever «du droit international général» (article 53, article 64). Il est certain que cette insistance sur la généralité est très importante pour la notion de jus cogens. Elle est précisément le signe d’un effort pour sortir d’une relativité congénitale, pour résoudre en faveur de la généralité la tension permanente que connaît le droit international entre relativité et généralité. Mais, sans pouvoir évoquer ici les différentes controverses ou incertitudes touchant au jus cogens, qu’il suffise de formuler à cet égard deux réserves, ou interrogations. D’abord, sans que nécessairement le processus de formation des règles de jus cogens soit entièrement assimilable à celui de la coutume, on peut sans doute présenter la même observation en ce qui concerne leur généralité : on ne peut assimiler généralité et universalité, existence et opposabilité. La généralité, là encore, n’est qu’une vocation normative, une aptitude à concerner tous les sujets et toutes les situations. Elle ne fait sans doute pas obstacle à ce que certains Etats se soustraient à la norme, soit en tant que norme générale, soit en tant que norme impérative, par exemple parce qu’ils en rejetteraient le principe même. On ne voit pas, dans ces conditions, comment on pourrait prétendre leur en imposer le respect autrement que verbalement. Ensuite, il n’est pas universellement admis que la notion de jus cogens s’applique à l’encontre des actes unilatéraux, au-delà des traités que vise la Convention de Vienne. La généralité de ces normes en est affectée, et aussi, il faut le souligner, leur efficacité. A quoi sert-il de proclamer le caractère universel et absolu de certains droits fondamentaux de la personne humaine, l’interdiction impérative de toute dérogation, si celle-ci ne s’applique pas aux actes unilatéraux? Constatation qui souligne que la généralité, non seulement quant aux sujets, mais encore quant aux actes concernés, est bien un élément constitutif indispensable de cette notion. 2. Les divers exemples qui précèdent conduisent à constater le triomphe de la relativité des normes. Celui-ci est cependant loin d’être complet, et l’observation d’une tension permanente entre relativité et généralité serait plus juste. Il en résulte que nombre de normes ont une vocation générale, hypothétique ou virtuelle, mais que celle-ci n’est pas effectivement remplie, ou seulement de façon approximative. Il en va précisément ainsi pour le principe de relativité lui-même, qui paraît une tendance dominante des normes, mais pas exclusive. Au demeurant, il ne possède pas de statut juridique défini, et ne peut être formulé que par rapprochement et systématisation des solutions particulières. Il découle notamment des conditions de formation du droit, et du rôle éminent qu’y joue le consentement des Etats, leur engagement. On y reviendra (infra, III), mais on peut remarquer dès maintenant que ce principe de relativité n’est pas exclusif d’un principe d’homogénéité des normes – homogénéité mais non unité. Il est une autre dimension de la relativité des normes, qui tient à la différenciation des degrés de leur force juridique. B) Relativité de l’autorité juridique Il ne s’agit pas ici de distinguer les obligations en fonction de leur contenu – obligation de faire, de ne pas faire, de négocier, de conclure, de moyens, de résultat… Ces catégories peuvent être démultipliées à l’infini, ou regroupées, recomposées, en fonction de l’acuité des auteurs ou des besoins des utilisateurs. Elles demeurent largement doctrinales, leurs frontières sont indécises, et elles ne trouvent qu’un aliment incomplet dans le droit positif. Celui-ci paraît beaucoup plus empirique, et repose essentiellement sur une répartition des compétences. Les normes habilitent les sujets à exercer telle ou telle compétence définie, en fixent éventuellement les conditions d’exercice, ou bien prohibent tel ou tel comportement. Il s’agit, en revanche, de tenter d’approcher la diversité de l’intensité des normes, la gradation de leurs effets juridiques. Ceux-ci sont en effet très variables, et leur variété ne semble pas obéir à une logique générale de catégories préconstituées. Aussi bien est-il difficile d’utiliser à ce propos une terminologie précise, comme de dégager une classification rigide. On connaît la référence imagée mais imprécise au «soft law» et au «hard law». De multiples sous-distinctions pourraient être tentées, sur la base des normes en vigueur. Ainsi, l’autorité d’une norme assortie d’une clause compromissoire, soumise à un contrôle juridictionnel obligatoire pour les sujets qu’elle lie, est mieux garantie que celles dont l’interprétation reste dépendante d’un accord entre les Parties. Mais il est aléatoire d’en faire le critère d’une classification générale. La distinction ici retenue ne prétend donc pas épuiser la diversité du droit positif, mais illustrer simplement, à partir d’exemples classiques, cette diversité et cette relativité de son intensité juridique. Sans attacher à ces termes une signification trop rigoureuse, on différenciera les normes à autorité renforcée des normes de droit commun et des normes à autorité atténuée. 3. Normes à autorité atténuée. 1. Normes à autorité renforcée On songe naturellement au jus cogens et aux controverses que soulève la consécration d’un droit impératif, sur le plan de son origine, de sa fonction, de sa mise en œuvre. Il conduit, dans des conditions mal définies, au minimum à la nullité des traités, et peut-être à des formes particulières de responsabilité internationale. Au-delà des sujets particuliers, il vise à protéger l’intérêt de « la communauté internationale des Etats dans son ensemble », dont il procède. Mais il n’est pas seul à prendre en considération. D’autres normes, plus étroites et moins rigoureuses, peuvent également conduire à la nullité. C’est qu’elles ne protègent que l’intérêt particulier de certains sujets, comme les vices du consentement aux traités. – En théorie, les normes impératives conduisent à la nullité absolue des traités contraires, et ce caractère absolu est justifié par la qualité de l’intérêt protégé, qui est un intérêt général. Mais, en pratique, cette nullité absolue risque fort de n’être que relative. Pour qu’il en aille autrement, deux conditions devraient être cumulativement réunies : que l’ensemble des sujets accepte la notion même de jus cogens ; que la constatation d’une éventuelle contradiction soit réalisée de façon autoritaire et s’impose à tous. On sait qu’aucune de ces conditions n’est réalisée. S’ajoutant à la difficulté concrète de déterminer le contenu du jus cogens, qui n’est, suivant l’expression du professeur Reuter, qu’un mécanisme formateur, il y a là une explication de l’échec relatif des normes impératives, dont le professeur Weil a souligné le faible emploi en droit positif. En toute hypothèse, son invocation risquerait d’aboutir à des prétentions de droit opposées sans solution satisfaisante. – Les autres normes conduisant à la nullité des actes contraires visent toutes à protéger les compétences souveraines des Etats. Ainsi des vices du consentement aux traités, mais aussi de la faculté dont disposent les Etats membres de contester la validité des résolutions et partant de refuser de les prendre en considération. On pourrait y ajouter, à partir de la pratique, la faculté de déclarer nuls certains actes pris par des tiers, dès lors qu’ils leur paraissent porter atteinte à leurs compétences souveraines. Les trois hypothèses recouvrent la protection d’intérêts différents : l’intérêt propre de l’Etat en cause, avec les vices du consentement, ce pour quoi il peut renoncer à les invoquer; l’intérêt des destinataires, avec les résolutions des organisations internationales, qu’ils peuvent rejeter dès lors qu’elles excèdent la compétence de l’organe; l’intérêt des tiers, avec les actes unilatéraux ou conventionnels, qui leur paraissent affecter l’exercice de leurs compétences souveraines – par exemple, la modification d’une situation qu’ils avaient précédemment reconnue, voire la persistance d’une situation qu’ils avaient précédemment dénoncée (ou condamnée). Il est clair que ces nullités ne sont que relatives et que, proclamées par un Etat isolé, elles ne peuvent conduire qu’à une inopposabilité pour ce qui le concerne des actes en cause, sans lier les tiers. 2. Normes de droit commun De façon générale, ce sont celles dont le non respect expose les sujets qui sont liés par elles à l’application d’autres normes substitutives, et au premier chef à celles qui permettent de mettre en jeu leur responsabilité. Elles sont obligatoires en ce sens, et la portée technique ne se confond évidemment pas avec la valeur morale. Chaque sujet peut en effet choisir, sur la base d’un calcul rationnel, de méconnaître ses obligations et d’acheter la violation du droit, ou de risquer d’en payer le prix. Mais cette portée obligatoire générale peut être singulièrement diversifiée, et -est-elle même susceptible de gradations. On peut le vérifier à l’intérieur d’une même catégorie de normes. Les normes conventionnelles contiennent ainsi des obligations d’intensité variable. Elles peuvent par exemple confier à un organe tel que le Conseil de sécurité la compétence de constater une violation et d’en tirer des conséquences coercitives; au Conseil et à l’Assemblée le droit d’exclure un membre des Nations Unies pour violation persistante de la Charte, ce qui en soustrait la constatation à l’appréciation individuelle des membres, et surtout des membres visés, sauf s’ils sont membres permanents du Conseil. Elles peuvent également proclamer leur supériorité à l’égard de toute autre obligation, comme l’article 103 de la Charte. A l’inverse, elles se déclarent parfois subordonnées à d’autres engagements, comme le fait, de façon générale, la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, dont la plupart des dispositions ont un caractère supplétif. La même solution prévaut en principe pour les coutumes, les coutumes régionales ou locales dérogeant aux coutumes générales. Quant aux relations entre normes de catégories différentes, même si la simplification est abusive, on retrouve la même diversité. Si, en théorie, le jus cogens s’impose, traités et coutumes sont d’égale valeur juridique, et le règlement des conflits entre eux fait intervenir des principes souples qui sont largement fonction des cas d’espèce : on fera prévaloir la norme la plus récente, ou la plus spéciale, en tenant compte avant tout de l’intention des Parties. Ainsi la solution la plus fréquente conduit à l’application préférentielle de la norme particulière, suivant une logique exactement inverse de celle du modèle de l’ordre juridique interne. La hiérarchie des normes y conduit à l’effacement des règles particulières contraires aux règles générales, suivant un principe d’unité et de cohérence du système juridique. Dans l’ordre international, c’est beaucoup plus un principe de localisation qui prévaut. D’une part, la contradiction des règles ne se résout pas nécessairement par la disparition de l’une d’entre elles, mais par une simple priorité d’application. D’autre part, les règles spéciales l’emportent largement sur les règles générales, de telle sorte que ces dernières tendent à n’occuper qu’un espace résiduel, même si, en pratique, il demeure important. Réserve faite du problème du jus cogens, on peut aisément démultiplier le droit international, le régionaliser, le bilatéraliser, et ces normes particulières, dispersées et diverses, sont en même temps les plus nombreuses et les plus solides. Localisation, relativité qui obéissent à une logique non dogmatique, et qui pourraient permettre de transposer aux règles générales le mot de Jules Renard sur les idées générales: « Ainsi appelées parce que personne n’en use ». 3. Normes à autorité atténuée Aujourd’hui proliférantes, elles attirent l’attention des juristes et suscitent souvent leur méfiance et leur déception. Doit-on les considérer comme des actes juridiques, doivent-elles être intégrées dans l’ensemble normatif du droit international? Apportent-elles à ce dernier un enrichissement, ou à l’inverse une regrettable perturbation, sont-elles source de progrès ou de confusion? Les opinions sur ces différents points, parfois insuffisamment distingués, sont à la fois variées et évolutives. On se bornera ici à quelques remarques. – Bien que l’on songe principalement aux résolutions des organisations internationales, et surtout aux recommandations de l’Assemblée générale, quelle que soit leur dénomination, ces normes sont plus diverses et plus anciennes. On pourrait leur adjoindre les accords politiques, ou les gentlemen’s agreements. On pourrait même estimer que les principes généraux de droit de l’article 38 du Statut de la Cour relèvent de cette autorité atténuée. Plusieurs catégories seraient ainsi à prendre en considération, mais les actes des organisations constituent bien le cœur du problème, en raison de leur nombre et de leur extension. – Il paraît conforme au droit positif et généralement admis que ces normes ne sont pas obligatoires au sens précédemment utilisé du terme. Les positions dissidentes, telle celle de M. Bedjaoui, sont isolées. Ce n’est que par des biais, des détours, des compléments (le caractère interprétatif, ou déclaratoire, ou la participation à un processus coutumier), donc par une voie indirecte, que l’on vise à leur conférer une portée obligatoire. En toute hypothèse, ces raisonnements distinguent radicalement la norme de l’acte, ou la norme initiale, liée à l’acte, de la norme dérivée ou impliquée qui lui est extérieure. – Toutefois, que le juge, international ou interne, se refuse à les prendre en considération en tant que telles ne fait pas obstacle à une certaine forme d’efficacité ou d’utilité juridique. Elles permettent par exemple des constructions normatives propres aux organisations internationales, et contribuent à constituer leur ordre juridique spécifique. De façon plus générale, le fait même que l’on puisse contester leur validité, et qu’on le fasse parfois, signifie bien qu’elles ne sont pas sans portée. Il faut dès lors observer que l’ensemble normatif n’est pas seulement composé de ce qui est appliqué par un juge. L’optique contentieuse est, en droit international, particulièrement étroite et fallacieuse. Même la reviviscence actuelle de la Cour ne peut faire oublier que ce droit ne passe pas, pour l’essentiel, par le filtre judiciaire. Les juristes peuvent le regretter. Mais, pas davantage qu’il n’est fait par eux, le droit international n’est fait pour eux. Il n’a donc pas à se plier à leurs présupposés ni à leurs catégories. – La vitalité de ces normes, leur incessant développement signifie qu’elles rendent des services aux sujets de droit. On ne comprendrait pas autrement le soin qu’apportent les principaux Etats à la rédaction des résolutions et leur souci de cohérence dans leurs votes. Leur utilité est d’ailleurs ambiguë : ou elles détournent une volonté normative vers de simples déclarations d’intention, ou elles sont des pierres d’attente, des anticipations, les étapes d’une pression. Leur répétition même peut être considérée comme un signe d’impuissance ou comme une insistance confirmative. – Indépendamment de leur contenu particulier, elles paraissent contribuer à la juridicisation des relations internationales. Elles les recouvrent comme un tissu conjonctif; elles leur apportent un vocabulaire et un raisonnement juridiques. Elles ont un incontestable effet de milieu. On pourrait n’y voir qu’une apparence fallacieuse, un masque sans consistance. Ce serait excessif. D’un côté, elles ont contribué à formaliser, à enrichir ou à rénover les concepts juridiques. Il s’agit parfois de nouveaux concepts, comme le patrimoine commun de l’humanité, le nouvel ordre économique international; parfois de concepts plus classiques, qui acquièrent de nouveaux prolongements ou une nouvelle légitimité, ainsi la souveraineté. D’un autre côté, elles reposent sur des procédures d’adoption réglementées, sont donc le produit d’une élaboration juridiquement organisée, souvent plus rigoureusement que celle des traités, et, naturellement, de la coutume. Enfin, mais ici nous abordons le point suivant, si l’on abandonne une vision statique des normes, les résolutions occupent une place de choix dans les processus normatifs, tant conventionnel que coutumier, et contribuent donc à la mobilité du droit international.
* * *
Entre les deux relativités, celle du champ d’application, celle de l’autorité juridique, il y a convergence. L’éparpillement normatif du droit international s’oppose à la concentration normative de l’ordre interne. D’une certaine manière, un arrêté régulièrement pris bénéficie de toute la puissance de l’ordre juridique tout entier, il en cumule les différents degrés d’autorité. Il les possède au surplus en lui-même, à l’égard de tous les sujets qu’il vise. Une norme internationale doit en revanche toujours être considérée isolément, constitue un cas particulier, dans sa généralité, dans son autorité juridique. Celles-ci dérivent d’éléments qui lui sont propres, mais dépendent également de l’attitude des sujets qu’elle concerne. Le droit international se prête ainsi avant tout à une vision non pas cumulative mais indéfiniment analytique.
II. – MOBILITÉ
Le changement des normes internationales est une opération beaucoup plus complexe et aléatoire que celui des règles internes. Celles-ci peuvent à tout moment être modifiées par des actes unilatéraux contraignants. Certes, en pratique, l’adaptation de la législation interne soulève nombre de difficultés. Mais elle ne rencontre pas d’obstacle proprement juridique, dès lors que les organes institués agissent dans le cadre de leurs compétences, souverainement déterminées par l’Etat. Il en va différemment dans l’ordre international, puisqu’en principe le changement suppose l’accord des sujets liés par la règle antérieure. L’inertie conservatrice, la force des situations acquises sont donc autrement puissantes, en dépit de la rhétorique volontiers révolutionnaire qui domine la société internationale. Au surplus, le processus de changement ne conduit pas nécessairement à remplacer une règle par une autre. On peut aboutir, involontairement, à des états intermédiaires, dans lesquels une règle ancienne, contestée et battue en brèche, est affaiblie et partiellement rejetée, sans qu’une règle nouvelle puisse lui être substituée. Cela parce qu’en pratique, quand bien même on ne renonce pas à la recherche de règles générales (en donnant à ce terme le sens relatif précédemment utilisé), on doit passer par une série d’actes individuels, ou de portée limitée. Avant qu’un consentement aussi large que possible ne soit obtenu, on doit passer par cette phase de contestation et de reconstruction, qui s’exprime souvent par des actes unilatéraux. Si l’on veut prolonger le rapprochement avec le droit interne, on pourrait dire que le droit international rappelle sur ce plan la IV République. H connaît des crises qui peuvent évoquer les crises ministérielles ; il vit même dans un état de crise endémique, qui n’empêche pas le fonctionnement du système, et constitue même l’un des ressorts de son fonctionnement. Le changement des normes va ainsi reposer sur une sorte de dialectique entre les comportements individuels et les règles générales, entre l’unilatéral et le général (A). Son résultat, en outre, ne sera ni aussi simple, ni aussi net, ni aussi direct qu’en droit interne. En principe, une norme y relève d’une catégorie juridique déterminée et exclusive. Elle est, par exemple, de nature constitutionnelle, législative ou réglementaire, mais pas les trois à la fois. Il peut certes arriver que s’organise une migration entre ces diverses catégories juridiques – ainsi, pour rester dans le cadre français, des principes législatifs peuvent être intégrés dans le bloc de constitutionnalité, et la frontière entre loi et règlement, telle que définie par les articles 34 et 37 de la Constitution de 1958, n’est pas étanche. Cette possibilité, pour ouverte qu’elle soit, n’est toutefois pas le principe de fonctionnement du système. Cette migration, ou plus exactement ce transformisme, sont en revanche une technique de droit commun dans l’ordre international. Elle est la voie royale du changement des règles, comme on tentera de le montrer (B). A) Dialectique de l’unilatéral et du général On vise par là les processus conflictuels par lesquels les actes unilatéraux des sujets de droit contribuent simultanément ou successivement à la décomposition et à la recomposition des règles. Les relations entre actes unilatéraux eux-mêmes d’un côté, entre actes unilatéraux et règles de l’autre, sont à cet égard assez complexes. 1. L’acte unilatéral, qu’il émane d’un Etat isolé, d’un groupe, voire d’une organisation internationale, peut être considéré comme ayant en quelque sorte une double détente. On peut mettre l’accent sur l’une ou l’autre. Il vise d’abord à affirmer la position juridique de ses auteurs, face à une situation concrète déterminée. Même alors, il entretient avec la règle générale une relation alternative : ou il l’applique en s’y référant, ou, à l’inverse, il entend y déroger. Il vise ensuite à prendre position sur la règle générale elle-même. S’il en est une simple application, il la consolide, la renforce en la précisant, et devient un élément d’une pratique confirmative. S’il s’en détache, il peut se présenter comme simplement dérogatoire, et ne pas remettre en cause la règle elle-même, mais simplement son champ d’application, en l’occurrence. Mais il peut également rejeter la règle, prétendre se fonder sur une légalité substitutive dont il est à la fois la revendication et l’illustration. Ces techniques ont été largement mises en œuvre au cours des années récentes, tant dans le domaine du droit des espaces maritimes que dans celui des nationalisations. Ainsi, par l’acte unilatéral, l’Etat, comme tout autre sujet, tend à faire coïncider la sphère de ses compétences et celle de ses intérêts. Au-delà, il tend à projeter sa conception d’un intérêt plus large, celui de la société internationale tout entière. Le lien entre les deux, la protection et la projection, est très clair, car les sujets de droit aspirent davantage à l’ordre qu’au désordre, même si c’est toujours au nom d’un ordre nouveau qu’ils sèment le désordre. Les conséquences de ces actes unilatéraux dépendent largement des réactions soulevées par les comportements individuels qu’ils expriment. Un acquiescement pourra être de plus ou moins grande portée. S’il concerne, au-delà de l’acte lui-même, la nouvelle règle générale qu’il impliquait, et s’il est largement obtenu, celle-ci pourra être constituée, entrer à tout le moins dans un processus de formation. Si l’acquiescement, en revanche, n’accepte qu’une situation dérogatoire, sans porter sur la règle elle-même, ou s’il n’est le fait que d’un nombre restreint de sujets, l’acte restera limité à la situation concrète qu’il concernait. Ainsi, d’autres actes unilatéraux, réagissant au premier, explicitent et développent ces relations avec la règle générale. Il risque d’en résulter une situation confuse, où les prétentions de droit contradictoires se heurteront. S’il est impossible de recourir à un règlement juridictionnel général, comme il est hautement probable, on se retrouvera en présence d’une sorte de procès-verbal de prétentions contradictoires, dont chacune aura sa sphère d’efficacité juridique, et qui pourront plus ou moins malaisément coexister. 2. Les actes unilatéraux qui participent à cette dialectique peuvent émaner tant des Etats que des organisations internationales, y compris les juridictions. Certes, les résolutions ne peuvent pas, par exemple, porter atteinte à une norme conventionnelle, pas davantage qu’à une règle coutumière. Mais leur multiplication ne peut que renforcer celles-ci lorsqu’elles les appuient, et que les affaiblir lorsqu’elles les contestent. D’un autre côté, un Etat isolé ne peut, par la projection universelle de sa volonté, imposer les changements de règles qui lui conviennent, pas davantage qu’une majorité par le canal des actes des organisations internationales. Ce serait toutefois s’enfermer dans un formalisme excessif que de nier l’efficacité de ce que l’on pourrait appeler l’énergie, ou la dynamique, des prétentions de droit. Elles empruntent deux formes, qui ne sont pas nécessairement cumulatives, celle de la puissance, et celle de la pertinence. La puissance peut être le fait d’une majorité, surtout si elle est une quasi-unanimité. Mais elle peut également appartenir à un Etat isolé. Si l’on reprend l’exemple du droit des espaces maritimes, il n’est pas impossible de mettre en balance, comme facteurs essentiels de son évolution, la pression des nouveaux Etats d’un côté, la position des Etats-Unis de l’autre. Quant à la pertinence, elle n’est pas davantage aisée à cerner sur le plan juridique. On peut tenter de la définir par ses conséquences, c’est-à-dire par une aptitude à la généralisation, par la capacité de formuler des normes qui expriment l’intérêt commun et soient à ce titre acceptées et consolidées par un large consentement. Certains actes unilatéraux paraissent particulièrement posséder cette qualité, notamment certaines décisions de la Cour internationale, qui ont davantage contribué à l’affermissement de règles générales que des actes collectifs. Ainsi, dans le domaine du droit des traités, avec les règles relatives aux réserves, ou du droit des espaces maritimes, en ce qui concerne la mer territoriale, ou le plateau continental, ou encore pour la personnalité juridique des organisations internationales. Ces observations qui concernent les actes unilatéraux peuvent au demeurant être étendues aux traités bilatéraux voire régionaux. Comme l’a relevé le professeur Dehaussy, ils se présentent, sous l’angle du droit international général, ou à l’égard des tiers, comme des actes unilatéraux. Il est clair qu’une norme, qui serait en pratique contredite par un grand nombre de traités particuliers, n’aurait plus de véritable substance, même si elle n’était pas théoriquement abrogée. 3. L’absence de spécialisation fonctionnelle des actes unilatéraux conduit donc à des relations dialectiques entre eux et les règles à vocation générale. Ils peuvent les confirmer, mais aussi réduire leur portée si se multiplient les situations dérogatoires, et bientôt mettre en cause leur existence même ; ils peuvent également contribuer à former de nouvelles règles générales. Cette dialectique est permanente. Elle confirme le caractère hypothétique de la généralité de nombre de règles, en même temps qu’elle traduit la tension entre l’application et le changement du droit. La multiplication des actes unilatéraux contestataires apparaît comme l’indice de la crise des règles en même temps que l’accompagnement obligé de leur modification. Ils sont comme des crimes symboliques, qui ne visent pas tant à la conquête d’avantages singuliers qu’à une dénonciation des normes en vigueur. En ce sens, l’arme de l’acte unilatéral est entre les mains des sujets de droit un instrument de terrorisme juridique. Il exprime tout à la fois l’impossibilité ressentie par les sujets de se plier aux règles en vigueur, l’incapacité du système juridique de sanctionner une contestation irrégulière, comme les difficultés qu’il éprouve à assumer une contestation régulière, et en définitive la récupération finale du conflit par le droit, au prix éventuellement de son éclatement. Un autre aspect de cette dialectique réside dans la démultiplication du processus de changement du droit, une certaine confusion des catégories, le transformisme des règles juridiques. B) Transformisme Le terme évoque la biologie. Il ne faut certes pas abuser des métaphores, et ne pas chercher à substituer leur séduction esthétique, de nature à provoquer un engourdissement du sens critique, à la froideur de la raison analytique. Mais elles ont une capacité d’évocation dont on aurait tort de se priver par principe, en même temps qu’elles reposent sur une logique comparative. Prolongeons donc un peu celle-ci. Le transformisme des normes se traduit par la croissance de leur autorité juridique, et par l’extension de leur champ d’application. 1. Beaucoup de normes sont candidates à la consécration juridique, à la consolidation de leur autorité. Elles sont appelées à l’existence par des procédés divers, et fréquemment unilatéraux. Les résolutions de l’Assemblée générale jouent là encore un rôle de choix. De nombreux têtards sont jetés dans la rivière, mais tous ne deviennent pas grenouilles. Il y faut un processus de croissance, des métamorphoses, qui les conduisent à l’âge adulte, sous forme de norme conventionnelle, ou coutumière, voire, accession au stade suprême, au statut de règle impérative. Pour la norme conventionnelle, les résolutions peuvent déterminer une procédure d’élaboration, ou proposer des principes, ou les deux. Pour la norme coutumière ou de jus cogens, elle se présentera comme déclaratoire, proclamant de façon solennelle des principes d’abstraction élevée. La vie des normes est un peu, ainsi, la vie des bêtes. Elles se développent et survivent si elles sont adaptées au milieu, et savent évoluer avec lui. Leur métamorphose est signe de leur réussite. Là s’arrête l’utilité de la métaphore, dont la dimension biologique pourrait évoquer Georges Scelle. On ne peut négliger en effet le rôle conscient des sujets de droit, l’importance de leur attitude à l’égard des normes, de leur consentement (infra, III). C’est précisément ce rôle qui conduit à une démultiplication fréquente dans le processus de formation des règles obligatoires. Elles n’acquièrent pas ce statut permanent d’un coup, mais par étapes. Phénomène particulièrement clair pour les normes conventionnelles, qui passent par plusieurs stades avant d’atteindre la pleine intensité de leur force juridique. Dès après la signature, et l’expression du consentement des sujets, avant même l’entrée en vigueur, le projet de traité produit certains effets, fondés sur la bonne foi. Les sujets concernés doivent s’abstenir d’actes visant à priver le traité de son objet ou de son but, sans d’ailleurs que la portée de cette obligation soit précisément éclairée par la pratique. La présence des résolutions peut ajouter des étapes préalables, l’application à titre provisoire des étapes postérieures. Cette démultiplication se déploie dans le temps, mais aussi dans l’espace, puisque les sujets qui peuvent participer n’expriment pas leur consentement au même moment. Elle correspond à une croissance progressive des normes. Mais elle peut aussi conduire à un bégaiement qui traduit un échec. Les traités n’entrent pas en vigueur, ou dans un cercle très restreint, les actes unilatéraux étatiques restent contestés, les résolutions sont inutilement répétitives et leurs effets enfermés dans le champ clos de l’organisation. Dès lors, peuvent coexister, mais avec une intensité juridique différente, ou en liant des sujets différents, des normes contradictoires. Aussi a-t-on pu écrire que le droit international incorporait sa propre contestation, qui, dans une autre perspective, peut être l’anticipation de son développement futur. Quoi qu’il en soit, il arrive fréquemment qu’il n’y ait pas simple substitution des normes au fur et à mesure qu’elles renforcent leur efficacité, mais accumulation et superposition. Une résolution, acte préparatoire d’un traité, peut parallèlement contribuer à la formation d’une norme coutumière, et subsiste en tout état de cause en tant qu’acte de l’organisation avec les conséquences spécifiques qui s’y attachent. La même observation vaut pour le second aspect du transformisme, qui concerne les relais et les échanges entre normes de même intensité, essentiellement traité et coutume. 2. Certaines normes conventionnelles ont effet vocation à devenir normes coutumières, de même que le processus de codification vise à transformer les coutumes en un ensemble de traités. On n’insistera pas sur ces mécanismes, envisagés par la jurisprudence et systématisés par la doctrine. Ils soulignent l’imbrication et la fluidité des catégories. Une même obligation peut être simultanément conventionnelle et coutumière, les deux normes se superposant sans se détruire mutuellement. La coutume devient ainsi une technique de généralisation des normes conventionnelles, même si les conditions en sont rigoureuses et si la généralité de la coutume est toujours, comme on l’a vu, hypothétique ou virtuelle. Cette technique présente un autre intérêt, qui à certains égards évoque les réserves et à d’autres se situe à l’opposé. Elle peut évoquer les réserves en ce qu’elle permet d’isoler de l’ensemble d’un traité une disposition, plus exactement une norme, qui va connaître un sort particulier. Elle en est à l’opposé dans la mesure où ce destin singulier est l’extension, la généralisation virtuelle, au lieu de l’individualisation, de la restriction, de la ‘quasi-réécriture par un sujet en fonction de ses intérêts propres. L’exemple de la notion de zone économique exclusive est bien connu. Certains principes qui la concernent sont ainsi saisis dans la Convention sur le droit de la mer, en sont en quelque sorte détachés, et connaissent une généralisation coutumière indépendante de l’avenir du traité. L’apparence du traité est un menu imposé, copieux et composite. Mais le jeu combiné des réserves et de la généralisation coutumière en font une carte, dans laquelle les sujets peuvent sélectionner, restreindre ou étendre les normes. Extension qui peut bénéficier aux sujets qui, par hypothèse, n’auraient pu devenir parties si le traité ne prévoit pas leur participation, même sous forme d’accession.
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Relativité, mobilité : c’est la diversité et même l’éclatement des règles et situations juridiques qui paraissent dominants. On ne trouve pas de principe intégrateur et unificateur du système comme, sur le plan interne, la souveraineté de l’Etat. L’ordre juridique international maintient cependant, sinon son unité, du moins son homogénéité, précisément en raison du rôle déterminant que joue, tant pour son existence que pour sa dynamique, l’accord entre Etats, ou, si l’on préfère, l’engagement des Etats, pôle de stabilité de l’ensemble.
III. – HOMOGÉNÉITÉ
Il faut revenir à ce constat classique. Les normes internationales tirent de l’engagement des Etats à leur égard leur fondement, leur puissance, leurs limites (1). Communauté qui ne fait pas obstacle à la grande diversité, à la grande souplesse du droit international, et constitue même la clef de son enrichissement et de sa diversification : l’interétatisme porte en germe l’international (2). En revanche, l’interétatisme comporte par nature certaines limites que son développement ne peut dépasser, sauf de façon illusoire (3). 1. L’engagement de l’Etat est source de toute normativité internationale, de façon directe ou indirecte. Ceci vaut pour toutes les normes, quelle qu’en soit la nature, quelle qu’en soit l’intensité, quelle qu’en soit l’extension. L’Etat n’est donc lié qu’en vertu de son propre consentement, y compris aux coutumes, y compris aux normes de jus cogens. Ce consentement peut se présenter sous les formes les plus variées, il peut être explicite, implicite, tacite, voire présumé. On peut parler d’un véritable frégolisme du consentement, qui peut revêtir les habits de l’initiative, du contentement, du calcul, de l’acceptation, de la résignation, voire de l’indifférence, et même, dans une certaine mesure, de la soumission. Ces constatations ne font plus guère aujourd’hui l’objet de contestations de principe. Si l’on ruse avec le volontarisme, si l’on cherche parfois à le subvertir, il n’est que rarement attaqué de front. L’évolution du droit positif le confirme de façon suffisamment ferme pour qu’on n’y insiste pas. Le menace plutôt une dérive subjectiviste, qui ferait d’un volontarisme majoritaire, voire minoritaire ou isolé, la base d’une projection universelle de normes qui ne sont pas acceptées par tous. Tout groupe, tout sujet, ayant tendance à universaliser ses intérêts, prend volontiers le ton de la prédication et de la législation. Mais la prétention, même fortement assénée, ne doit pas être confondue avec le droit positif. On peut certes présenter des objections qui vont au-delà de la technique juridique. On remarquera que le volontarisme repose sur l’égalité souveraine des Etats, et que l’ensemble de la construction est fictif. Le volontarisme est une sorte d’anthropomorphisme, une image simple, qui dote l’Etat d’une capacité quasi-psychologique de vouloir. Est-ce sérieux, lorsque l’on constate sa complexité et ses contradictions internes d’une part, et d’autre part la diversité et l’inégalité des forces multiples qui sont les animateurs réels de la société internationale? On doit répondre sur ce double plan. D’abord, le terme de volontarisme renvoie, non à une image, mais à une fiction, un masque, et le droit est science des masques. La tâche du juriste ne consiste pas à lever les masques, même s’il peut les identifier et les qualifier comme tels. Elle consiste à voir ce qu’ils représentent, et comment ils représentent. Ensuite, ces masques ne sont pas si éloignés qu’on pourrait le penser de la réalité des rapports de puissance. L’Etat n’est pas seulement une fiction juridique, une construction intellectuelle, mais aussi l’agent effectif, et en tous cas le passage obligé des rapports de puissance. Certes, la souveraineté et l’égalité sont des notions qui ont une signification proprement juridique et qu’il ne convient pas de trop étendre au-delà. Mais, précisément, toute leur efficacité se déploie dans le domaine de la production des normes juridiques. Il est frappant à cet égard de constater que l’Etat apparaît comme le sujet éminent et renforcé de la société internationale contemporaine. En dépit des profonds changements qu’elle a connus, il est le principal bénéficiaire de l’évolution du droit international. La décolonisation, ainsi, a transformé les relations de puissance, bouleversé l’assise territoriale de nombre d’Etats anciens. Mais elle a, en définitive, donné une nouvelle légitimité à la notion même d’Etat, et conduit à la généralisation du phénomène étatique, sans pouvoir ni même chercher à lui substituer des formes nouvelles d’organisation politique. L’Etat est ainsi une machine à récupérer, à récupérer les mouvements et les forces, économiques, sociaux, idéologiques, la plus efficace des machines à les contrôler, à les convertir et à les utiliser à ses fins propres. Sa contestation même tourne à son profit, et en définitive à l’exaltation de sa puissance. Qu’il s’agisse du marxisme, du libéralisme, des droits de l’homme, de l’aspiration au développement, l’Etat en est toujours le médiateur – on pourrait presque dire le proxénète. 2. Le surgissement et l’expansion, à côté de lui, de nouvelles catégories de sujets de droit international n’infirment pas cette donnée de base. La société interétatique peut devenir internationale, s’enrichir du développement des organisations intergouvernementales, de la reconnaissance des droits des peuples, conférer des droits aux individus, voire aux organisations non gouvernementales, attribuer éventuellement un statut aux sociétés multinationales. Toutes ces entités, tous ces sujets, actuels ou virtuels, restent étroitement liés à l’Etat. Leurs compétences dérivent de son initiative, au minimum de sa reconnaissance. Au surplus, même consacrés et reconnus, ils demeurent sous la maîtrise des Etats, ils ne sont pas seulement dérivés mais aussi secondaires. L’exemple des peuples est très significatif. Ce concept, jamais d’ailleurs totalement individualisé, formulé et consacré, principe de mouvement et même de révolution juridique, tend aujourd’hui à être absorbé par l’Etat et confondu avec lui. L’Etat nouveau, une fois constitué, le recouvre entièrement, lui retire toute existence juridique autonome, le réduit à une fonction transitoire. Ruse de la raison juridique, qui a contesté l’Etat au nom du peuple, et qui retrouve au terme du processus un Etat plus solide et encore plus souverain. Sur un autre plan, la vitalité des organisations non gouvernementales, dont le rôle est encore le plus souvent officieux, est aujourd’hui remarquable. Mais combien ne sont, en réalité, que des pseudopodesétatiques? Aussi la diversification de la société internationale ne doit-elle pas être surestimée.Le jeu des masques s’enrichit, se complique,des superpositions ou des transitions sont possibles, mais l’interétatisme reste la clé de voûte du système. La société interétatique n’est donc pas simplement un état donné et transitoire de la société internationale. Elle en est la structure génératrice, qui est en même temps une structure de reproduction. De ce point de vue, les empires coloniaux avaient quelque chose de juridiquement bancal, composite, monstrueux. La décolonisation prolonge et réalise la logique de l’interétatisme mieux qu’ils ne le faisaient. Mais, au-delà des changements de vocabulaire, de l’évolution des idéologies, des développements technologiques et culturels, qu’elle assume et prend en charge, cette société reste profondément identique à elle-même. Dans une large mesure, elle ne se transforme que pour mieux se conserver. 3. On pourrait avoir le sentiment qu’une société superétatique – ou transétatique – d’un type nouveau aspire à surgir, autour de notions comme la communauté internationale, l’humanité tout entière, les peuples du monde, le patrimoine commun de l’humanité, l’insistance sur la nécessité de principes universels impératifs pouvant transpercer l’écran étatique et atteindre directement les sujets de droit interne. Il existe donc une logique alternative à la logique interétatique. Cette reviviscence des amples perspectives scelliennes dessine les traits d’une société internationale utopique. A première vue, on pourrait croire que ces deux logiques sont, sinon en conflit, du moins en concurrence. En réalité, elles ne se situent pas sur le même plan, et sont plus complémentaires qu’opposées. La première ordonne le droit positif, la seconde relève d’un discours qui demeure essentiellement utopique. Il a d’abord valeur de projection, constituant une sorte de programme de changement de la première, mais contribuant plus à l’adapter qu’à la détruire. Il a ensuite et peut-être surtout valeur de négation, négation rétrospective d’un droit à la fausse neutralité, aboutissant même à une véritable autodestruction. De ce point de vue, la comparaison, à un siècle de distance, entre deux grandes conférences consacrées à l’appropriation et à l’exploitation des espaces est très symbolique : les récentes Conférence et Convention des Nations Unies sur le droit de la mer constituent un anti-Congrès de Berlin absolu. Tant sur le plan de la participation que de l’objet et de l’esprit général, on assiste au renversement des valeurs d’individualisme, voire de prédation étatiques, de concurrence nue des intérêts, au profit de l’égalité des droits et de l’utilisation équitable des ressources an nom de la collectivité des peuples. Mais ce renversement, pour l’instant plus théorique que pratique, est toujours ordonné par l’interétatisme. Concrètement au surplus, les Etats, y compris les nouveaux, continuent à s’accommoder de la société interétatique, et, s’ils veulent en adapter les mécanismes à des finalités collectives, n’en bouleversent pas les fondements. Il est à cet égard remarquable que les pays du tiers monde ne tentent pas de dépasser, dans leurs rapports mutuels, l’interétatisme classique. Ils cherchent davantage à consolider leur substance étatique, en exerçant leurs compétences souveraines et en bornant jalousement leurs domaines.
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On peut donc, en conclusion, formuler ces deux propositions. – Le système juridique international n’a pas changé en profondeur. En dépit de certaines apparences, qui pourraient donner l’impression que l’on est passé d’un droit privé des Etats à un droit public des peuples, il a simplement développé les virtualités de l’interétatisme : multiplication des normes, diversification de leur extension, gradation de leur intensité, reconnaissance de nouvelles catégories de sujets de droit, mais toujours sur la base et sous le contrôle de l’engagement des Etats, qui s’exprime largement dans le cadre d’accords. – Ce développement n’a pas provoqué de glissement vers d’autres formes d’organisation ou de mécanismes régulateurs. Il a au contraire révélé la véritable nature du système, et démontré sa capacité à s’adapter en fonction des besoins de la société des Etats. Il reste une interrogation, qui échappe au seul juriste. Les moyens de cette société peuvent-ils correctement traduire les aspirations et nécessités de «l’humanité tout entière? ». Si tel n’était pas le cas, une rupture risquerait de se produire, et d’une catastrophe – au sens de changement brutal bouleversant les conditions établies – surgir des principes nouveaux. Mais ils sont à proprement parler impensables à partir des données actuelles. Dans le cadre que nous connaissons, l’interétatisme demeure l’horizon indépassable de la société internationale.
