Les conclusions censurées de la Journée de l’IHEI sur « Les sources du droit international »

Les conclusions censurées de la Journée de l’IHEI sur « Les sources du droit international »

Début 2015, l’IHEI a organisé une Journée, dans sa série « Grandes pages du droit international », sur « Les sources » du droit international. Il m’a été demandé par les organisateurs d’en présenter les conclusions, ce que j’ai fait. Puis j’en ai transmis le texte en vue de la publication prévue.

Je découvre aujourd’hui, dans l’ouvrage portant ce titre, publié aux éditions Pedone début 2016, que mes conclusions ont été purement et simplement oubliées, c’est à dire censurées, sans que j’en aie été informé. Si l’on n’entendait pas les publier, pourquoi me les demander ? Puisqu’on les a reçues, pourquoi ne pas m’indiquer qu’elles posaient problème aux organisateurs ?

Aussi je mets en ligne les conclusions rejetées, sans en changer une virgule, sur le site « afri-ct.org », site du Centre Thucydide. La liberté d’expression y est la règle. Apparemment, ces conclusions n’ont pas eu l’heur de plaire : peut-être un peu transgressives ? A chacun d’en juger, s’il a de l’intérêt pour le sujet et le temps de les lire. Les organisateurs me pardonneront – ou pas, mais je m’en soucie peu – d’avoir ainsi vendu la mèche.

Grandes pages du droit international

Les sources du droit international

11 février 2015

Conclusions

La doctrine, mode d’emploi

Serge Sur , Professeur émérite à l’Université Panthéon-Assas

L’exercice des conclusions est toujours périlleux, non pas tant parce qu’il s’adresse à un public fatigué qu’en raison de la suffisance qu’il semble impliquer : les contributeurs ont soigneusement mis au point leurs communications, approfondi leurs sujets, et se voient soumis aux propos en partie improvisés et superficiels d’un intervenant à l’attention plus ou moins relâchée ou bienveillante, désigné on ne sait pas trop pourquoi. En l’occurrence, c’est l’amitié des responsables de l’IHEI, organisateurs de cette deuxième journée consacrée aux Grandes pages du droit international, et plus précisément aux « sources » du droit international, qui les a conduits à me proposer les présentes conclusions, et la même amitié m’a interdit de me dérober .

Leur amitié a-t-elle été bien placée ? On en jugera. Le thème de la journée se développe sur deux registres à la fois, celui de la doctrine, celui des sources – registres au demeurant indissociables, puisque cette notion de « sources » est par essence doctrinale. Qu’espérer de nouveau en la matière ? A priori, rien de bon. Lorsque, voici plus de vingt-cinq ans, rentrant des Nations Unies, j’ai franchi les portes de cette université comme nouveau professeur, j’ai eu le sentiment de pénétrer dans un tombeau égyptien qui n’avait pas été ouvert depuis plusieurs millénaires. Fort heureusement, les choses ont changé, mais cette journée me ramène un peu en arrière, parce que les auteurs que l’on mentionne, le thème lui-même, ont quelque chose de muséographique.

Alors j’ai songé, en écoutant avec autant d’attention que possible les interventions et les débats, à ce merveilleux film, chef d’œuvre d’Alain Resnais, L’année dernière à Marienbad, et goûté le plaisir vénéneux de la répétition ou du retour en arrière : dans ce film hypnotique, un récitant qui est en même temps le personnage principal déroule une histoire indéfiniment revécue : « …et une fois de plus je m’avançais… le long de ces mêmes couloirs, à travers ces mêmes salles désertes… dans un passé de marbre, comme ces statues, cet hôtel lui-même, ses domestiques immobiles, muets, morts depuis longtemps sans doute, qui montent encore la garde à l’angle des couloirs, le long des galeries, dans les salles désertes… ». C’est que nos débats ouvrent des pages parfois jaunies et souvent parcourues. Faut-il les rouvrir ?

Au fond, si je dépasse la réaction hostile que suscite en moi le terme de « sources » – j’y reviendrai – la question de la journée est de se confronter à la doctrine. Question qui peut se dédoubler : D’abord, pourquoi se confronter à la doctrine ? N’a-t-elle pas gagné le droit de dormir dans les bibliothèques et nous celui de la respecter de loin ? Ensuite, comment se confronter à la doctrine ? Quelle place lui assigner, quel rôle lui reconnaître, à quoi peut-elle servir ? Un signe du malaise que suscitent en moi ces questions, parce que je m’intéresse davantage au droit positif qu’aux miroirs déformants que lui tend la doctrine, est que la réponse que je peux tenter d’esquisser inverse les deux branches : d’abord, comment se confronter, ensuite pourquoi le faire ? Une autre manière de présenter ces réponses est de distinguer une approche ludique et une approche dramatique. C’est ce qu’il faut maintenant expliquer.

Approche ludique

L’approche ludique est celle qui m’a dès l’abord tenté, et j’avoue que différentes métaphores musicales me sont venues rapidement à l’esprit. Plus sérieusement, car le jeu est chose très sérieuse, si l’on entreprend de se confronter à la doctrine, il convient de savoir à quel jeu on joue, quelles en sont les règles et donc de quelle manière on aborde les auteurs que l’on a choisis.

 Le salon de musique

A la lecture du programme, j’avais songé que les conclusions pourraient revêtir un caractère dissonant, être en disharmonie avec la tonalité principale, ce que la musique mozartienne avait illustré avec le quatuor  Les dissonances ou encore avec une pièce intitulée La plaisanterie musicale. En outre, une communication a traité longuement du silence de l’Etat – et, comme pour Mozart, le silence qui le suit n’est-il pas encore de lui ? Prolongeant la métaphore musicale, car en ce domaine il n’est pas de genre mineur, je pensais à Charles Trenet et à sa célèbre chanson « La Polka du Roi » :

« Voulez-vous danser Marquise …

« Votre perruque est malcommode

« Il faut vous en débarrasser

« – Hélas Monsieur je suis en cire

« Et vous vous êtes au musée Grévin

« Louis XIV ? Ah pauvre sire

« Nous ne sommes plus des humains…  »

N’allions nous pas danser au musée Grévin, avec les ombres vaines de maîtres anciens qui ont tenté d’éclairer un monde qui n’est plus le nôtre, n’allions nous pas réveiller des débats scolastiques que l’on peut reproduire mais guère renouveler ? N’y aurait-il pas mieux à faire pour de jeunes chercheurs que de se replonger dans une exégèse savante de textes et d’auteurs sans doute importants mais qui ont écrit ce qu’ils avaient à écrire et dont le message a été depuis longtemps exploré ? « Oisive jeunesse, à tout asservie… ». N’y a t-il pas une meilleure image à donner du droit international que de savoir si Anzilotti est plus proche de Triepel que de Kelsen, ou si Triepel tient la porte à Quadri ? Que les participants et les lecteurs me pardonnent : toutes ces discussions me donnaient par avance un sentiment de « déjà vu », comme disent les Américains.

Revenant à ma propre jeunesse, je me souviens que nous étions alors mobilisés par des réflexions sur des mutations possibles du droit positif, éventuellement par la positivité ou non du jus cogens – déjà ! – et non par ce que pouvaient en penser Alfred Verdross et, faut-il le dire ? encore moins Erich Kaufmann. Nos réflexions étaient davantage tournées vers l’avenir. Elles étaient liées à la décolonisation, à la multiplication des nouveaux Etats et à leurs efforts pour faire du droit international l’instrument d’un changement structurel de la société internationale : construction et affermissement de jeunes souverainetés sur le plan économique et politique, processus dialectiques solidarisant à la fois « la communauté internationale des Etats dans son ensemble » et l’indépendance des nouveaux Etats…

Illusion en définitive, mais illusion formatrice par la critique d’elle même qu’elle a pu nourrir : on ne nous fera plus prendre des vessies pour des lanternes, du droit déclaratoire pour du droit obligatoire, de la rhétorique pour un raisonnement juridique, le discours sur le droit pour le droit, le droit du développement pour le développement, mélanger la sanctification du droit humanitaire et le respect du droit humanitaire, la CPI et la répression des grands criminels. On ne nous fera plus confondre analyse et militantisme, discussion et disqualification, avocats et juges. A ce propos, la doctrine peut-elle être considérée comme un objet en soi, et comme un objet juridique en soi ? Il faudra y revenir, mais pour l’instant il faut faire comme si, puisque c’est la partie imposée de l’exercice, un peu le présupposé de la journée – « Grandes pages du droit international », et non Grandes pages de la doctrine internationaliste, ou doctrine du, ou en droit international.

La salle de jeux

Si donc l’on entreprend de jouer plus sérieusement avec la doctrine, quel est l’enjeu de la partie, comment gagner, pour elle et pour ses lecteurs ? Au fond, parmi les multiples manières de l’aborder pour en tirer profit, on pourrait ici en retenir trois. L’une oriente vers le sacré, une autre dériverait d’une méthode socratique, et leur combinaison conduirait à une sorte de polythéisme doctrinal dans lequel chacun choisit ses propres Dieux ou exorcise ses démons préférés.

– L’attitude sacralisante consiste à admirer certains auteurs, à scruter leurs écrits et leur pensée, à comparer leurs textes pour mesurer les variations, l’évolution et la maturation de leur doctrine, dans une attitude de soumission intellectuelle qui conduit l’exégète à se faire desservant des messes données au profit du grand auteur. Kelsen est particulièrement l’objet d’un culte de cette nature, et les critiques adressées à sa doctrine sont promptement relevées et réfutées par les fidèles. Pensons par exemple à Grigory Tunkin, juriste soviétique de l’époque brejnévienne, auteur d’un Droit international – Problèmes théoriques de bonne facture, qui survit à son contexte. Il a écrit en substance de la théorie pure du droit que d’un côté elle coupait le droit de la vivante réalité et de l’autre elle l’abîmait dans la pratique, faisant ainsi référence au rôle que Kelsen assigne à l’effectivité. On se doute que les Kelseniens ne l’entendent pas de cette oreille.

– L’attitude socratique laïcise en quelque sorte la doctrine en la mettant en débat. On le sait, la méthode socratique, dont on ne sait trop ce qu’elle doit à Platon, consiste à approcher la vérité de façon dialectique, par miroirs interposés, comme si elle ne se dévoilait que par correction d’apparences successivement fautives, rectifiées par le maître du jeu qui fait tourner autour de lui hypothèses et réfutations. Ainsi le dialogue doctrinal rejette les idées fausses pour dévoiler enfin la juste pensée… Dialectique souvent illusoire toutefois, Socrate n’étant souvent pas moins sophiste que ceux qu’il critique et la solution étant, comme dans les procès de Moscou, déjà inscrite dans son esprit avant que le débat ne commence. Sa dialectique immobile n’est pas celle de Hegel, pour lequel la fleur est réfutée par le fruit comme le bouton est réfuté par la fleur. Les fruits socratiques ramènent plutôt à la psychologie de Socrate, et le débat doctrinal laisse chacun dans ses convictions établies.

– La combinaison des deux aboutit à une sorte de polythéisme doctrinal. De grandes statues tenant de grands ouvrages dominent le paysage intellectuel du droit international et réclament des interprètes, des grands prêtres qui se tiennent en même temps prêts à exorciser les adversaires. N’a-t-on pas qualifié Kelsen « d’ange blanc » du droit international, tandis que Carl Schmitt en serait « l’ange noir » ? Ces statues silencieuses – « Interrogez un livre, il se taira, plein de dignité », écrivait Nietzsche – deviennent ventriloques grâce aux commentateurs. On peut même leur supposer, en fonction d’une immortalité relative appuyée sur la permanence du droit international et de sa problématique, une vie cachée. Pour boucler la boucle de l’approche ludique, revenons à une autre chanson de Charles Trenet, « Le jardin extraordinaire ».

« C’est un jardin extraordinaire

« On y voit aussi des statues

« Qui se tiennent tranquilles tout le jour dit-on

« Mais moi je sais que dès la nuit venue

« Elles s’en vont danser sur le gazon…  »

On se doute bien que l’approche ludique de la doctrine n’épuise pas le sujet, peut-être même l’esquive en le tournant en plaisanterie – et la plaisanterie, comme La plaisanterie musicale de Mozart, n’est-elle pas un travail de deuil ? La doctrine mérite sans doute mieux que d’être enfermée dans un conservatoire, qui rapidement devient un musée, lui-même voué à se transformer en cimetière. L’approche ludique risque alors de s’autodétruire en faisant du droit international une passion triste, un dialogue des morts sans espoir et sans avenir, alors qu’il est un système et un instrument vivant, en prise quoi qu’on dise sur la régulation concrète des relations internationales, plus intéressant sans doute que ce que l’on dit de lui. Alors la doctrine ne doit pas être considérée comme un objet en soi, mais confrontée au droit positif et jugée par rapport à lui, dans une approche cette fois dramatique.

Approche dramatique

C’est cette approche ouverte et vivante qui me semble s’être imposée au cours des développements du jour. Créatif, dynamique, le droit international est passionnant. Cela ne signifie pas accord général et communion intellectuelle, et tout au contraire désaccords vigoureux sur des notions centrales du droit international, mais à partir du droit positif et non de spéculations doctrinales, ou plus précisément de la confrontation entre ces spéculations et le droit positif. On en prendra quelques exemples : la béance des « sources » ; la signification de l’article 38 du Statut de la CIJ ; les contradictions du jus cogens, l’un des enfants chéris de la doctrine, et enfin doctrine et démocratie, souvent un point aveugle de l’idéologie internationaliste, plus aristocratique que démocratique.

La béance des « sources »

Les « sources » : j’avoue ne pas comprendre de quoi on parle. Le terme, on le sait, est employé dans l’enseignement de la plupart des disciplines juridiques pour désigner les modes de formation des règles. Il n’est que rarement débattu, et l’on oppose « sources formelles » et « sources matérielles » pour distinguer les procédés techniques par lesquels les règles prennent corps et l’ensemble des motifs, forces, idéologies, objectifs qui informent le contenu desdites règles. C’est déjà une ambiguïté : n’a-t-on pas évoqué les sources qui irriguent d’autres sources, des sources quasi-formelles, voire formellement matérielles ? En outre, le terme n’est qu’une image, un peu infantile : La source des Dieux est une bande dessinée de Peyo, créateur de Johan et Pirlouit. Tout comme les fameux critères « formels » ou « matériels » qui évoquent la pelle et le râteau des bacs à sable, les sources – et pourquoi un pluriel ? – donnent à penser que les traités pourraient naître dans les choux et les coutumes dans les roses.

Les « sources », même si le droit positif y fait parfois référence, sont une approche imagée et non conceptuelle du droit. Or la doctrine internationaliste emploie fréquemment le terme, ce qui n’est pas sans signification : on parle de sources parce que l’on ne sait pas exactement d’où procède le droit international et que le brouillard du mot permet de garder à ce sujet une prudente neutralité. Au fond, la béance des sources provient du fait que la société internationale ne comporte pas de constitution, qui réglerait formellement les questions de la formation des règles et des principes directeurs d’un ordre public international. La Charte elle-même, dans laquelle certains aimeraient identifier l’équivalent ou le substitut d’une constitution, n’est qu’un traité, un droit dérivé des compétences fondamentales des Etats, et nullement un acte fondateur. C’est cette carence, cette absence d’une constitution ou d’instruments qui en tiennent lieu qui contribue à expliquer que l’on se raccroche à la doctrine.

La doctrine devient alors une sorte de substitut d’une constitution. Le droit international est l’un des plus anciens droits publics, antérieur aux constitutions écrites par exemple. Or en droit constitutionnel le rôle de la doctrine a été rapidement résorbé, parce que l’on peut se référer aux textes éclairés par la jurisprudence. La théorie des régimes politiques constitue certes toujours un guide d’analyse et de classification des constitutions, mais elle n’emprunte pas ses critères à un auteur particulier, elle résulte d’une combinaison de réflexions convergentes amorcées dès l’Antiquité. Pas d’équivalent pour la société internationale, où l’on débat toujours entre ordre ou désordre, anarchie ou domination, bric à brac ou système. Dans cette béance, la doctrine s’assigne pour mission de combler les manques. Y aurait-il un droit international d’auteur, comme il y a un cinéma d’auteurs ? La doctrine semble jouer En attendant Godot, l’anticiper, le dévoiler. Et pourtant il est là, avec l’article 38 § 1 du Statut de la Cour internationale, qui permet au droit positif de dépasser de façon élégante la question des sources.

L’article 38 § 1 du Statut de la CIJ, les « sources » et la substance du droit international

Cet article est souvent décrié. Voici quelques semaines, lors d’une autre Journée, sa mention a suscité l’hilarité de quelques docteurs engagés. Trop vieux ! Incapable de rendre raison de la riche moisson de normes internationales émergentes, qui arrivent de tous les horizons et submergent de leur rhétorique éclatante et progressiste traités et coutumes ! Il était facile de répondre – probablement pas de convaincre, mais error communis non fit jus – que l’article 38 § 1 n’a rien perdu de sa fraîcheur et qu’il contient une définition élégante et complète du droit international. Il le dit lui-même : il précise que la mission de la Cour est de régler « conformément au droit international » les différends d’ordre juridique qui lui sont soumis, et il développe la substance de ce droit : traités, coutumes, principes généraux de droit, et à titre auxiliaire ou subsidiaire jurisprudence et doctrine.

Au surplus l’article 38 § 1, texte de droit positif, est un miroir du droit coutumier qu’il ne fait qu’enregistrer. Il est donc plus ancien encore que ses contempteurs ne le dénoncent. Il définit d’un côté le droit international, qui n’est pas comme nombre de disciplines juridiques une construction doctrinale mais un concept de droit positif. Il décline de l’autre la substance du droit international, beaucoup plus qu’il n’en indique les « sources ». Relève du droit international tout et uniquement ce qui est contenu dans les traités, les coutumes et les principes généraux du droit, ou en dérive. Il ne revient pas à l’article 38 d’indiquer comment se forment les traités, sauf pour dire que ne sont applicables que les règles expressément reconnues par les Etats en litige. Quant à la coutume, contrairement à la théorie des deux éléments – pratique et opinio juris comme éléments formateurs de la règle – l’article 38 § 1 ne les envisage que comme preuve de l’existence d’une règle. En d’autres termes, la preuve de la coutume est dans la coutume, la substance commande l’existence.

Ces questions sont bien connues et il n’est guère inutile d’y insister, mais un bref rappel n’est peut-être pas inutile, tant une vulgate contraire continue de s’imposer. Peut-être parce que les livres d’enseignement dérivent d’autres livres, et non d’une lecture attentive des textes ? et même de la jurisprudence, puisque la Cour internationale a répété au cours des décennies récentes que «la substance du droit coutumier doit être recherchée… dans la pratique effective et dans l’opinio juris des Etats » (CIJ, Arrêt, 3 juin 1985, Plateau continental (Libye /Malte)). Substance et non origine… Des éléments de preuve ne sont pas des éléments de formation et ne désignent pas un processus d’apparition. Alors il reste exact que la coutume conserve en droit international cette part d’inconnu qui fait son charme et ouvre la voie à l’imagination doctrinale. Si l’article 38 § 1 comble la béance des prétendues « sources », il le fait par contournement ou implicite, laissant apparemment ouverte la question des fondements, des procédures ou des processus de formation.

Un enfant chéri de la doctrine : le jus cogens

Mais l’article 38 § 1 ne dit rien du jus cogens, et pas davantage des actes unilatéraux étatiques ou du droit dérivé des organisations internationales ? Il est donc incomplet et obsolète ? Nullement puisque, comme on sait, ces éléments sont implicitement contenus dans les coutumes ou les traités qui sont leur base juridique. Le jus cogens mérite un traitement à part, car un temps il a semblé bouleverser la hiérarchie des normes, promettre l’ascension juridique d’un ordre juridique international. Sans doute ses fonctions, son rôle dans l’architecture du droit international demeuraient équivoques : axiomatique ? constitutionnel ? ordre moral ? Si axiomatique, il serait une sorte de postulat nécessaire à l’existence et à la cohérence d’un système juridique international. Si constitutionnel, il fonderait de façon positive l’ensemble du droit international. Si ordre moral, il annulerait de façon transcendante actes et normes contraires à ses prescriptions et permettrait une répression rigoureuse des manquements qui l’affectent.

Même s’il continue à faire l’objet de nombreuses spéculations doctrinales voire de quelques obiter dicta jurisprudentiels et s’il jouit d’une flatteuse réputation, il faut bien dire que le jus cogens ne sert pas à grand chose. Au fond, il est resté une notion doctrinale, comme l’indique le terme de « norme impérative» que lui attribue la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969. Le droit positif n’emploie pas usuellement le terme de « norme », qui sent son Kelsen. Il en a peut-être eu besoin, sur le terrain de la politique juridique, lorsque sir Humphrey Waldock, rapporteur de la CDI sur le sujet, y a vu un concept qui relevait « de la lex lata d’aujourd’hui », même s’il fallait laisser la pratique développer la pleine teneur de la règle : c’était favoriser le consensus codificateur autour du projet d’articles sur le droit des traités, une habileté de diplomatie conventionnelle. Mais le jus cogens reste une noix creuse : personne ne peut aujourd’hui en indiquer le contenu et les normes candidates se voient aussitôt opposer des normes contraires – ainsi l’interdiction du recours à la force et la légitime défense…

Depuis près d’un demi-siècle, on a trouvé d’autres concepts et méthodes qui rendent inutile le jus cogens : obligations erga omnes, erga omnes partes, droit international pénal avec une répression internationale d’individus violant des obligations intransgressibles… En outre, la Convention de Vienne semble consacrer non pas une mais deux conceptions du jus cogens. La première, d’inspiration kantienne, est celle de l’article 53 de la Convention de Vienne. Elle est transcendante et stable, le ciel étoilé au-dessus de nos têtes et la loi morale dans notre cœur. La seconde, qui évoque plutôt Carl Schmitt, la décision politique inconditionnée et souveraine, est celle de l’article 64. Elle suppose l’apparition de nouvelles normes de jus cogens, donc transgressives, non pas stabilisatrices mais révolutionnaires, entraînant nullité et terminaison des normes contraires, un bouleversement de l’ordre juridique établi. Alors, un jus cogens organisateur et conservateur, ou un jus cogens agitateur et rebelle ? Mais, entre Kant et Carl Schmitt, les différences sont peut-être moins fortes qu’il n’y paraît.

Relisons un auteur qui a bien compris l’un et remarquablement anticipé l’autre, Henri Heine. Dans son ouvrage trop ignoré, De l’Allemagne (1853), qui prend le contre-pied du livre de Madame de Staël présentant une Allemagne rêveuse, romantique et pacifique, il souligne le caractère révolutionnaire de la philosophie kantienne, qu’il compare sur le plan de l’esprit à Robespierre sur le plan politique : « … Emmanuel Kant, ce grand démolisseur dans le domaine de la pensée, surpassa de beaucoup en terrorisme Maximilien Robespierre… il a pourtant avec lui quelques ressemblances… nous trouvons chez tous deux cette probité inexorable, tranchante, incommode, sans poésie ; et puis tous deux ont le même talent de défiance, que l’un traduit par le mot de critique et qu’il tourne contre les idées, tandis que l’autre l’emploie contre les hommes et l’appelle vertu républicaine… ». Ainsi la guillotine du jus cogens frappe, ou frapperait s’il existait, les normes contraires avec un couteau à double tranchant, kantien ou schmittien – mais toujours doctrinal, ou militant, et la différence est parfois bien mince.

Doctrine et démocratie

Si la démocratie est devenue le principe de légitimité dominant de l’organisation juridique des Etats, il n’en va pas de même sur le plan international, sauf par abus de langage ou par confusion intellectuelle – ainsi lorsque l’on qualifie l’Assemblée générale de l’ONU d’« organe démocratique » de la société internationale. Quant à la doctrine, dans son histoire et son action, elle est beaucoup plus aristocratique que démocratique. Au mieux, elle se vit comme un collège de sages destiné à guider les peuples vers l’harmonie par des règles utiles à tous, peuples enfants ou aveugles qui ont besoin d’être éclairés, gouvernements mal inspirés ou raisonnant à court terme qui doivent être canalisés – si l’Institut de droit international gouvernait le monde, celui-ci ne serait-il pas unifié et pacifié ? On a évoqué, au-delà de Georges Scelle, le droit spontané de Roberto Ago, un droit qui sourd des nécessités de la vie en commun – mais il appartient aux sages de le discerner, le qualifier, le formuler… Où sont la libre décision, la conscience claire, la volonté collective qui sont les concepts de la démocratie ?

Lorsque la doctrine peut développer son influence, et elle cherche à le faire – comme le notait George Orwell, le rêve des intellectuels a toujours été de s’emparer du fouet – ce n’est guère par la démocratie mais par des voies détournées. Même la doctrine militante des droits de l’homme n’y échappe pas, parce qu’elle travaille par le biais de minorités agissantes, ONG et/ou universitaires qui s’autodésignent en promoteurs ou gardiens de normes qu’ils posent comme transcendantes, sans guère se soucier des formes démocratiques de l’action politique, voire s’insurgeant contre elles. Le droit transcendant auxquelles elles se réfèrent conduit d’abord à un Etat de droit, ensuite à un état de droit – c’est à dire qu’il prétend dissoudre la politique dans le droit, et les Etats dans un réseau normatif au centre duquel figurerait un individu universel et abstrait. Doté de droits multiples et intransgressibles, cet individu serait protégé par des juridictions, par une aristocratie d’hommes en noir, une sorte de collège d’ayatollahs bienveillants.

Mais le totalitarisme juridique reste un totalitarisme, il n’est pas la démocratie. Un exemple international pourrait être celui de la CDI, animée par les quelques universitaires qui y figurent : elle ne prépare plus de projets de convention soumis à la discussion d’Etats dont un bon nombre sont démocratiques. La méthode développée au cours des dernières décennies consiste à adopter des textes qui ne sont pas destinés à des conférences internationales d’adoption, mais simplement à rester dans le paysage juridique, avec un statut incertain qui, sait-on jamais, pourra devenir un statut coutumier ? Elément au passage de la submersion progressive du droit écrit, continental, par le droit coutumier, common law. Le projet sur la responsabilité internationale des Etats émanant de la CDI n’a ainsi été accepté par personne, mais il se peut que, un jour, la CIJ s’y réfère et qu’il accède de façon subreptice à la dignité coutumière, même si la pratique ne correspond pas à ses énoncés.

Le risque de ces tentatives est qu’elles soulignent le porte à faux entre doctrine et pratique juridique positive. Dans un arrêt récent, Obligation d’extrader ou de poursuivre (20 juillet 2012), la Cour a affirmé, sans démonstration, que cette obligation valait erga omnes partes. Elle mettait ainsi en œuvre sans le citer un article du projet de la CDI sur la responsabilité. Pour admettre que l’existence de telles obligations était de nature coutumière, la Cour aurait dû considérer la pratique des Etats, voire consulter les parties comme son règlement le lui prescrivait. Elle s’en est abstenue. Etait en cause la Convention de 1984 contre la torture. Quelques mois après cette décision, les Etats-Unis, parties à la convention, ont reconnu officiellement, et par plusieurs voies, s’être livrés à des actes de torture, notamment après les attentats du 11 Septembre puis l’invasion de l’Iraq en 2003. Mais ils n’ont pas entrepris de poursuites contre les responsables, et aucun des autres Etats parties à la Convention de 1984 ne leur a demandé de le faire ou sollicité d’extradition… Indifférence, hypocrisie, soumission, mais certainement pas démocratie.